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郑延谱等专家论证法律意见书
删除信息打印此文 发布时间:2018-02-22 2:20:33 | 人查看
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郑延谱等专家论证深圳山厦医院杨玉山无罪我国刑法学泰斗等专家论证认定深圳山厦医院杨玉山无罪(6)  杨玉山生产、销售假药、虚假广告、非法吸收公众存款案  专家论证法律意见书其次,虚假广告罪要求虚假宣传行为必须达到情节严重的程度。  2010年5月7日出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第75条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)违法所得数额在十万元以上的;(2)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(3)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;(4)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(5)造成人身伤残的;(6)其他情节严重的情形。”  在2016年王力军非法经营案中,最高人民法院曾表态:“刑法第二百二十五条第(四)项‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上,规定的一个兜底性条款,在司法实践中适用该项规定应当特别慎重,相关行为需有法律、司法解释的明确规定,且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性,严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”在此,最高人民法院明确了作为兜底性条款,必须与明确列出的情形具有相当的社会危害性和刑事处罚必要性,才能在司法实践中加以适用。而在本案中,没有证据显示山厦医院的广告宣传造成了与上述司法解释规定的前五中情形具有相当性的危害后果,现有证据不足以证实山厦医院及杨玉山的行为达到了情节严重的入罪标准。  兜底性条款在一定程度上弥补了列举式立法的不周延性,同时也可以赋予法官根据形势变迁原则行使自由裁量权,但其存在一定程度上也是有违罪刑法定的原则,给司法实践带来了困难,一定程度上还会导致法官滥用自由裁量权、司法腐败等现象的出现,在适用时应当慎之又慎。      综上分析和论证,与会专家一致认为,根据委托方提供的相关论证材料,依照现行法律、法规和司法解释衡量,对于本案涉及的一些问题可以作出以下明确结论:  根据本案的现有证据,杨玉山的行为不构成生产、销售假药罪、虚假广告罪和非法吸收公众存款罪。  本专家论证意见谨提供给查处本案的相关司法机关参考。高铭暄赵秉志梁迎修郑延谱黄晓亮专家论证深圳山厦医院杨玉山无罪
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